Il Consiglio di Stato rimette alla CGUE la questione pregiudiziale sul rimborso dei costi delle intercettazioni alle società Telco – Sicurezza e Giustizia

Consiglio di Stato, Sezione IV, ordinanza n. 3707 dell’8 aprile 2021 depositata l’11 maggio 2021

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione sub $ 49: pregiudiziale: “Dica la Corte se gli articoli 18, 26, 49, 54 e 55 del TFUE, gli articoli 3 e 13 della direttiva 2018/1972/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018, nonché glí articoli I6 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, ostíno ad una normativa nazionale che, nel delegare all’autorità amminístratíva il compito di stabilire il compenso da riconoscere agli operatori di telecomunícazioni per lo svolgimento obbligatorio delle attivítà di intercettazione di flussi di comunicazioni disposte dall’autorità giudiziaria, non imponga di attenersi al principio dell’integrale ristoro dei costi concretamente affrontati e debitamente documentatí dagli operatori in relazione a tali attività e, inoltre, vincoli I’autorità amministrativa al conseguimento di un risparmio di spesa rispetto ai pregressi criteri di computo del compenso“.

SINTESI DEL GIUDIZIO

1. Con distinti ricorsi, gli operatori di telecomunicazione Colt Technology Services p.a., Wind Tre s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Vodafone Italia s.p.a. hanno impugnato avanti il T.a.r. per il Lazio il decreto interministeriale del 28 dicembre 2017, emesso dal Ministro della giustizia e dal Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, con cui, in attuazione dell’art. 96 del decreto legislativo n. 259 del 2003 (denominato “Codice delle comunicazioni elettroniche”), sono stati stabiliti i criteri del rimborso spettante agli operatori di telecomunicazioni per lo svolgimento delle attività di intercettazione di flussi di comunicazioni (voce, dati,  informatiche, telematiche)  disposte da11’Autorità giudiziaria, a1 cui espletamento sono per legge tenuti.
2. Gli operatori hanno, tra l’altro, censurato il fatto che, rispetto alla precedente regolamentazione tariffaria, risalente al decreto del Ministro delle comunicazioni del 26 aprile 2001, l’ammontare del rimborso sarebbe stato notevolmente ridotto (in tesi nella misura del 90%), senza consentire neppure la copertura dei costi affrontati per lo svolgimento delle attività di intercettazione e delle attività strumentali e
3. Vodafone Italia s.p.a. ha, altresì, sollecitato il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione
4. Con le sentenze indicate in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio ha respinto tutte le censure formulate dalle società ricorrenti, ritenendo che, in base a quanto emerso nel corso del procedimento amministrativo curato da un gruppo di lavoro istituito presso il Ministero della giustizia, non risulterebbe la lamentata insufficienza delle tariffe fissate dal decreto a remunerare i costi che gli operatori incontrano nello svolgimento delle attività di intercettazione: per tale ragione, pertanto, il Tribunale non ha ravvisato le condizioni per deferire alla Corte di giustizia l’esame delle questioni formulate da Vodafone Italia s.p.a.

5. Gli operatori di telecomunicazioni hanno proposto appello al Consiglio di Stato, riproponendo le doglianze e le richieste già formulate in primo grado; la società Vodafone Italia s.p.a. ha, altresì, riproposto l’istanza di rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia.
6. I ricorsi sono stati trattati alla pubblica udienza del 13 febbraio 2020, al cui esito il Collegio ha emanato l’ordinanza 2040 del 23 marzo 2020, con cui, previa riunione dei gravami e con contestuale sospensione del giudizio, ha sollevato questione pregiudiziale in adempimento del dovere di rimessione stabilito dall’art. 267, paragrafo 3, TFUE, sottoponendo alla Corte di Giustizia i proflli di possibile contrasto fra il diritto unionale e la normativa italiana avanzati da Vodafone Italia s.p.a.
7. Con ordinanza del 26 novembre 2020, la Corte di Giustizia ha giudicato “manifestamente irricevibile” la domanda di pronuncia pregiudiziale, facendo espressamente salva la facoltà di questo Consiglio di Stato di ’presentare una nuova   domanda   di   pronuncia pregiudiziale contenente le indicazioni che consentano alla Corte di fornire una risposta utile alla questione sollevata”.
8. Ripreso il giudizio, la società Vodafone Italia p.a. e le società Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a. hanno formulato un’ulteriore richiesta di rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia.

9. I ricorsi sono stati trattati alla pubblica udienza dell’8 aprile 2021 e, all’esito, sono stati trattenuti in
10. Il Collegio si ritiene obbligato a sollevare nuovamente la questione di pregiudizialità ai sensi dell’art. 267, paragrafo 3, TFUE, sulla base delle considerazioni che

PREMESSA METODOLOGICA

11. Nello sforzo di rappresentare a Codesta Corte gli elementi di fatto e di diritto di interesse nel contesto della presente questione pregiudiziale, il Collegio è tenuto ad attenersi alle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale”, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dell’8 novembre 2019 (GU 2019/C 380/01).

12. Queste “Raccomandazioni”, in particolare, dispongono che:

• il Giudice del rinvio è tenuto ad una “redazione semplice, chiara e precisa, senza elementi superflui”;
• “una decina di pagine è spesso sufficiente per esporre in maniera adeguata il contesto di l’atto e di cliritto cli una clomanda di pronuncia pregiudiziale, nonché i motivi per cui la Corte è adita”,
• l’illustrazione de11’oggetto della controversia e dei fatti rilevanti deve essere “sommaria”,

• deve essere riportato “il contenuto   delle norme  nazionali applicabili alla fattispecie e, se del caso, la giurisprudenza nazionale in materia”,
• “i riferimenti delle disposizioni nazionali applicabili ai fatti della controversia principale e delle disposizioni del diritto dell’Unione di cui è richiesta l’interpretazione” devono essere “precisi” e, “per quanto possibile”, debbono includere “tanto 1’indicazione del titolo esatto e della data di adozione degli atti che contengono le disposizioni di cui trattasi, quanto i riferimenti di pubblicazione di tali atti”,
• il Giudice, ove lo ritenga “necessario”, può “indicare succintamente i principali argomenti delle parti del procedimento principale”,
• il Giudice può, altresì, “indicare sinteticamente il suo punto di vista sulla risposta da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte”,
• “le questioni sottoposte alla Corte in via pregiudiziale devono figurare in una parte distinta e chiaramente individuata della decisione di rinvio, preferibilmente all’inizio o alla fine di quesla” e “devono essere comprensibili già da sole, senza che occorra far riferimento alla motivazione della domanda”.

13. Nel doveroso rispetto di tali “Raccomandazioni” (che, del resto, recano la ‘specificazione di quanto già è desumibile   dall’art. 94 del “Regolamento di procedura della Corte di giustizid’), il Collegio si atterrà, dunque, ad un criterio espositivo connotato da una rigorosa sintesi, pur avendo le parti del procedimento principale esposto le proprie prospettazioni difensive con ben altra ampiezza.
14. Ciò, si ritiene, non configura violazione de1 diritto di difesa di cui a1l’art. 24 della Costituzione della Repubblica Italiana (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 298 del 27 dicembre 1947 — Serie generale), giacché, nell’ambito del sistema di tutela giurisdizionale euro-unitario, in cui si iscrive il rinvio pregiudiziale, tale fondamentale diritto:

• si modula e si conforma in funzione della peculiare natura dell’ordinamento unionale e delle sue specifiche caratteristiche sostanziali e procedurali (pluralità di lingue e connessa necessità di un’onerosa attività di traduzione; esistenza di diverse tradizioni giuridiche; natura incidentale della cognizione della Corte adita ex art. 267 TFUE);
• è comunque garantito dalla possibilità, per le parti del procedimento principale, di prendere parte alla fase scritta e, eventualmente, a quella orale del procedimento avanti la Corte.

LA POSIZIONE DELLE PARTI

27. Le parti ricorrenti Vodafone Italia s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a. ritengono che l’art. 96 del decreto legislativo n. 259 del 2003, di cui l’impugnato decreto interministeriale costituisce attuazione, contrasti con le riferite previsioni del diritto unionale, giacché:

• rende obbligatorio, per gli operatori di telecomunicazioni, lo svolgimento delle attività di intercettazione disposte dal1’Autorità giudiziaria, la cui eventuale omissione è soggetta a gravose sanzioni amministrative, che possono giungere sino alla revoca dell’autorizzazione stessa;
• impone che la fissazione, in via amministrativa, delle tariffe da riconoscere agli operatori per lo svolgimento delle attività di intercettazione sia tale da “conseguire un risparmio di spesa di almeno il 50 per cento rispetto alle tariffe” sino ad allora praticate, in tal modo non solo non consentendo agli operatori alcun guadagno, ma addirittura impedendo loro di coprire financo i relativi costi, posto, oltretutto, che 1’espletamento dei servizi de quibus richiederebbe investimenti specifici ed impiego di personale altrimenti non

28. 28. Ciò integrerebbe:
    29. una discriminazione in base alla dimensione, giacché le imprese più piccole sarebbero proporzionalmente meno penalizzate rispetto ai grandi operatori, come le società Vodafone Italia p.a., Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a.;
    30. una discriminazione in base alla nazionalità, giacché le imprese non stabilite in Italia sarebbero favorite rispetto agli operatori stabiliti in Italia, come le società Vodafone Italia s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a.;

28. 28. 1. un’alterazione della concorrenza con riflessi su scala continentale, atteso che lo stabilimento nel mercato italiano di imprese straniere e, più in generale, il relativo ingresso da parte di nuovi operatori sarebbe reso strutturalmente meno conveniente, per il carattere anti-economico delle attività di intercettazione determinato dalla normativa italiana in commento;
        2. un’espropriazione sostanziale delle capacità imprenditoriali di operatori economici privati del tutto sproporzionata rispetto allo scopo di interesse pubblico da
        3. In sostanza, secondo le ricorrenti l’intrinseca anti-economicità dell’espletamento delle attività di intercettazione derivante dalla cennata legislazione italiana:
        4. peserebbe in maniera più che proporzionale sugli operatori di dimensioni maggiori, che, proprio per la più estesa base di utenza ad essi contrattualmente legata, avrebbero probabilità più elevate di vedersi destinatari di richieste di intercettazioni da parte de11’Autorità giudiziaria, con conseguente impatto esponenziale dell’anti-economicità di siffatta attività;
        5. graverebbe in maniera più che proporzionale sugli operatori stabiliti in Italia, giacché gli operatori esteri, in conseguenza de1l’abbattimento delle tariffe per il roaining (cfr. il regolamento 531/2012/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 giugno 2012 ed il conseguente regolamento di esecuzione n. 2016/2286/UE della Commissione del 15 dicembre 2016), potrebbero offrire servizi più convenienti ai clienti italiani che si rendessero acquirenti di SIM straniere; in particolare, tali operatori potrebbero:

b1) o limitare il complessivo impatto anti-economico delle attività di intercettazione, in virtù del margine di affari realizzato con i clienti del Paese di stabilimento;

b2) o, addirittura, escluderlo del tutto, nei casi in cui nel Paese di stabilimento si possano acquistare SIM senza previa necessità di accertamento dell’identita personale, sì che l’Autorità giudiziaria italiana, non potendo ricollegare la SIM ad un nominativo specifico, si troverebbe nella pratica impossibilità di disporre le intercettazioni;

28. 28. 1. introdurrebbe uno strutturale ed indebito “gradino” di accesso al mercato italiano per gli operatori esteri interessati a stabilirvisi e, più in generale, per i soggetti intenzionati ad entrarvi ex novo e, al contempo, determinerebbe “a valle” un verosimile rialzo delle tariffe applicate ai clienti finali (dovendo gli operatori rientrare dai costi affrontati per lo svolgimento in perdita dei servizi di intercettazione), a tutto detrimento della spinta benefica per i consumatori connessa a11’operare del meccanismo concorrenziale, cui tutto il disegno unionale sarebbe finalisticamente orientato;
        2. farebbe gravare i costi per lo svolgimento di una prestazione di interesse pubblico pressoché interamente su soggetti privati operanti, a fini di lucro, in un mercato concorrenziale, in violazione del diritto al libero esercizio dell’attività di impresa, diritto fondamentale dell’Unione.
        3. Al contrario, secondo le società Vodafone Italia s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Wind Tre s.p.a. l’unica modalità tariffaria compatibile con il diritto dell’Unione sarebbe quella che prevedesse l’integrale copertura dei costi concretamente sostenuti dagli operatori di telecomunicazione in relazione alle attività di intercettazione espletate su incarico del1’Autorità
        4. L’Amministrazione, viceversa, sostiene che sono infondate le doglianze delle società ricorrenti, giacché non sarebbero ristorabili:
        • i costi connessi all’uso di apparati tecnici ed all’adozione di modalità operative non più giustificabili in termini tecnologici;
        • i costi conseguenti all’utilizzo di apparati già comunque necessari per espletare il normale servizio commerciale reso all’utenza (ad esempio, le infrastrutture di distribuzione);
        • i costi per l’esposizione di tali costi in bilancio, poiché si tratterebbe di spese di gestione proprie della società e non di voci di costo connesse stricto sensu al servizio.

28. 28. 32. Quanto ai costi del personale, sarebbero ristorabili soltanto quelli individuabili in via forfettaria alla luce del numero di giorni di intercettazioni effettuati nell’anno e della durata media delle singole operazioni di
        33. Per l’Amministrazione, in sostanza, 1’obiettivo del risparmio del 50% rispetto a1 pregresso, imposto dalla legge, conseguirebbe, in via prioritaria, a11’evo1uzione tecnologica, che avrebbe significativamente decurtato i costi (umani, strumentali, operativi) connessi allo svolgimento delle attività di
        34. L’Amministrazione, peraltro, precisa espressamente (cfr., da ultimo, la memoria depositata nei ricorsi riuniti in data 8 marzo 2021, pag. 41; v anche pagine 16 e 17) che “le tariffe sono state elaborate muovendo dalla ricostruzione meticolosa dei costi sopportati dagli operatori per espletare il servizio, sui quali sono state applicate le riduzioni volute dal legislatore per conseguire il risparmio di spesd’: l’Amministrazione, in altre parole, conferma che sui costi calcolati induttivamente dall’apposito gruppo di lavoro istituito presso il Ministero della Giustizia “tenendo conto dell’evoluzione” tecnologica attuale, sono state applicate delle “riduzioni” al fine di conseguire la misura minima di risparmio di spesa imposta dal legislatore nazionale {“il 50 per cento rispetto alle tariffe praticate” in precedenza).